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Opinião. Compensação coronavírus – Resto do Mundo VS China

COMPENSAÇÃO CORONAVIRUS – RESTO DO MUNDO VS CHINA | Processo judiciais contra o Estado Chinês por (nada) ter feito para evitar a pandemia

A Covid-19 está a ter custos humanos e económicos gigantescos, uma catástrofe que é uma ameaça de saúde e uma emergência económica no presente e no futuro.

Sobre o presente e o futuro fala-se 24 horas por dia – mas e sobre o passado que permitiu a propagação do virus?

Discutir os primeiros momentos de progressão do vírus  é uma forma de distração política usada por líderes de países onde o surto continua a progredir, uma forma de xenofobia em relação à China, ou uma inevitabilidade em sindicar judicialmente o contexto que originou o surto e aquilo que o regime de Pequim fez — ou não fez — para evitar que ganhasse estas proporções poderá ter consequências políticas e até judiciais.

3,2 biliões de libras (quase 3,7 biliões – milhões de milhões – de euros) o valor mínimo em indemnizações que o regime chinês deveria pagar – e só considerando os países do G7 (EUA, Reino Unido, Alemanha, Canadá, França, Japão e Itália).

Em concreto, a China “violou de forma patente” as International Health Regulations (IHR), uma legislação vinculativa criada sob os auspícios da Organização Mundial de Saúde e das Nações Unidas, traduzível por Regulamentos Sanitários Internacionais.

Estas IHR são uma legislação que foi revista e alargada em 2005, após o surto de SARS (2002/2003, que também terá tido origem num “mercado vivo” chinês), e que obriga os 194 países signatários – entre os quais, a China – a fazerem todos os esforços, ao mínimo sinal de um surto, para reunir e transmitir toda e qualquer informação que possa ajudar a compreender e combater uma possível ameaça sanitária com implicações internacionais, além de obrigar a que o país procure consultoria internacional (desde logo, da OMS) em tempo útil.

Maquilhagem do número de mortos, encobrimentos autorizados? Ou atrasos e omissões no registo das vítimas?

Será que, o regime chinês fez todos os esforços para avisar o resto dos países? Será que foi negligente? Incompetente? Agiu de forma intencional? E se não fez tudo o que podia, é possível prová-lo?

Os erros, mentiras e desinformação do Governo Chinês, desde o início da epidemia Covid-19, causou consequências mortíferas em todo o mundo.

Não se atribui qualquer culpa ao povo chinês pelo que aconteceu – as pessoas da China são vítimas inocentes, tudo o que aconteceu foi culpa do partido comunista chinês.

A ordem internacional, baseada em regras [como as IHR], impõem obrigações a todos os países, independentemente de serem Estados autoritários habituados a agir com impunidade.

Atendendo a que, o regime chinês não foi transparente com a OMS, e de forma a protegermos o futuro, temos de responsabilizar o Governo Chinês!

Mas não os seus cidadãos, igualmente vitimas da negligência sanitária do regime.

A comunidade internacional não tem dúvidas sobre o “laxismo” persistente e a “negligência” associada aos mercados vivos e, por outro lado, os meses perdidos com o “encobrimento” que o regime chinês fez da perigosidade do vírus, perseguindo-se médicos e cientistas e, alegadamente, escondendo-se informações essenciais sobre o vírus, permitiu desde logo um aumento exponencial do contágio entre humanos, violando as obrigações que assistem a um Estado, bem como, o dever de transparência e colaboração com a Organização Mundial de Saúde (OMS) e com o resto do mundo.

James Kraska, um académico ligado à norte-americana US Naval War College e professor convidado na Universidade de Harvard, com vasta experiência no estudo do regime chinês, defendeu em finais de março que a China é “legalmente responsável pelos danos da Covid-19 e as indemnizações podem ascender a biliões [de dólares].

O regime chinês manteve, oficialmente, que só ocorreram 3.221 mortes em toda a província de Hubei, onde fica Wuhan (cidade que tem 11 milhões de habitantes), tantas mortes quanto as que já houve no Luxemburgo (onde vivem 600 mil pessoas). Esta semana, reviu esse número em alta: foram mais 50%, afinal.

Mas o mais grave foi o que aconteceu entre os últimos meses de 2019 e janeiro de 2020.

A China tinha uma obrigação legal de informar a Organização Mundial de Saúde e fornecer informação detalhada e transparente. Repete-se que, as críticas não se dirigem a um país ou um povo (a China, o povo chinês) mas, sim, a um regime (o regime comunista liderado por Xi Jinping).

A questão é se existem bases para argumentar que a China podia ter, em vários momentos, reagido de outra forma. E se será fácil prová-las?

A China encobriu durante dois meses informações que podiam ter salvo inúmeras mortes, e que teriam certamente auxiliado a OMS numa avaliação exata de modo a decretar o encerramento das fronteiras com a China.

Um estudo da Universidade de Southampton, no Reino Unido, calculou que a implementação de medidas restritivas (desde logo nas viagens aéreas) uma semana antes, duas semanas antes ou três semanas antes teria reduzido o contágio internacional em 66%, 86% e 95%, respetivamente.

Só muito mais tarde documentos secretos revelados pelo South China Morning Post demonstraram que as autoridades chinesas sabiam da transmissibilidade e até tinham identificado um homem de 55 anos, de Hubei, como o primeiro caso diagnosticado – não em dezembro, mas sim em meados de novembro.

Na segunda semana de janeiro, a China indicou que tinha descodificado o genoma do vírus, mas depois disso ainda demorou semanas a prestar mais informação sobre as pessoas que tinham ficado doentes. Essa informação só foi dada depois do conclave do Partido Comunista (que decorreu entre 11 e 17 de janeiro, dias em que as autoridades disseram não terem existido quaisquer novas infeções ou mortes).

Houve um padrão de conduta errada por parte da China que nos fez a todos perder tempo valioso. Isto foi uma atuação censurável por parte do regime chinês e estamos todos a sofrer as consequências, não é apenas uma matéria de julgamento moral ou, mesmo, político, é uma questão jurídica.

Os Estados podem levar a China a tribunal?

Sim, podem, através do Tribunal Internacional de Justiça, da ONU – os Estados lesados podem obrigar o Estado que infringiu as regras a indemnizar os outros.

Além de que, os Estados podem tomar, medidas retaliatórias, decisões que os Estados podem tomar quando são prejudicados por atos internacionais reprováveis.

Essas medidas retaliatórias – “lawful countermeasures”, na expressão anglo-saxónica –  partem de um conceito relativamente simples de entender: um Estado, sozinho ou em articulação com outros, faz uma avaliação dos danos que sofreu, das provas que existem sobre a conduta do outro Estado e toma uma decisão — se considerar que foi prejudicado pode partir para a tomada de medidas concretas que de outra forma seriam consideradas ilegais.

Todas estas eventuais medidas têm na sua base uma suspensão das obrigações legais por um Estado em relação a outro.

Pode estar em cima da mesa, até, nacionalizar à força ativos chineses nos diferentes países, incluindo participações financeiras em empresas, seria, uma forma de mostrar que o direito internacional funciona.

Porque a Europa, por exemplo, gosta muito de defender o direito internacional na teoria mas toma poucas iniciativas para o fazer cumprir, seria uma oportunidade para mostrar que o direito internacional não só “ladra” como também pode “morder”.

Será que, além dos Estados, as empresas também poderão reclamar com sucesso uma compensação por perdas nos seus investimentos em território chinês?

Na área do direito internacional privado, as empresas podem demandar o regime chinês em tribunal por perdas sofridas e agravadas pelo alegado encobrimento da doença.

Essa possibilidade poder-se-á defender, em princípio, aos investidores oriundos de um dos 145 países com os quais a República Popular da China assinou um tratado bilateral de proteção recíproca de investimentos (‘Bilateral Investment Treaty’ ou ‘BIT’, na versão inglesa)”.

Estarão nessa situação, por exemplo, os investidores sediados em Portugal, como no Reino Unido, Japão, França, Alemanha, entre muitos outros, com exceção dos EUA já que não tem um BIT com a China.

A responsabilidade do Estado chinês dependerá sempre da existência de violação culposa de uma das garantias conferidas pelo BIT aos investidores do outro Estado, tais garantias dependem do tratado em causa, mas tipicamente contemplam vários dos seguintes direitos ou prerrogativas: ‘tratamento nacional’, isto é, o investidor estrangeiro terá direitos não inferiores aos atribuídos aos  investidores nacionais; ‘nação mais favorecida’: o investidor estrangeiro terá direitos não inferiores aos dos investidores do terceiro Estado mais favorecido; tratamento justo e equitativo; garantia de não expropriação ou nacionalização sem justa indemnização; proteção e segurança do investimento; proporcionalidade da conduta do Estado; direito de livre circulação; etc.

A violação dos direitos referidos por parte do Estado da República Popular da China terá de ser culposa, isto é, não bastará, em princípio, a mera negligência atribuível ao Estado. Ou seja, será necessário provar que houve “culpa dolosa, ainda que meramente eventual”.

Por outro lado, assumindo que existem danos ou perdas contabilizáveis, terá também de ocorrer um nexo de causalidade entre a ação ou omissão do Estado e o prejuízo sofrido pelo investidor estrangeiro.

No caso de Portugal, além das participações em grandes empresas da área da energia e financeira, por exemplo, a China tornou-se um importante credor do Estado português, sobretudo após a última crise da dívida europeia. Houve colocações privadas de dívida e o “suporte” em leilões de Obrigações do Tesouro que resultaram do “roadshow” que Fernando Teixeira dos Santos, então ministro das Finanças, fez na China, perto do Natal de 2010, quando Portugal tentava escapar ao pedido de ajuda à troika (que acabaria por surgir em abril de 2011). Não existem, porém, dados sólidos e atualizados que permitam calcular quanta dívida portuguesa, italiana ou espanhola o Estado chinês tem nesta altura.

As várias “avenidas legais” que os países têm para poderem ser indemnizados pela China

A demanda judicial ao abrigo das Bilateral Investment Treaties (BIT) é uma das “avenidas legais” que “concebivelmente estariam disponíveis” para forçar uma compensação por parte da República Popular da China.

Além desta “avenida”, existirá outra possibilidade de mover um processo por violação das referidas International Health Regulations (de 2005).

O artigo 56.º desse regulamento prevê que os Estados tentem resolver a disputa de forma pacífica pelos meios à sua escolha: caso não seja possível, é aberto um processo junto da diretoria-geral da OMS, sendo que o caso poderia chegar à arbitragem do Tribunal Internacional de Justiça em Haia (não se sabe, na prática, porque nunca houve um caso destes).

Os Estados prejudicados poderiam também, recorrer diretamente a Haia, embora a China não seja um dos países que aceitam a jurisdição desse tribunal, que tem jurisdição sobre cinco dos sete países do G7, excluindo França e EUA. Todavia, mesmo que a China não aceitasse essa jurisdição, há um artigo (o 75.º) da constituição da Organização Mundial de Saúde que prevê que algumas disputas podem acabar por ser levadas a Haia. E aí, portanto, a China poderia ter de se submeter a uma decisão do Tribunal Internacional de Justiça ou, eventualmente, a uma decisão do Tribunal Permanente de Arbitragem, também em Haia.

Uma outra via, seria através da Organização Mundial do Comércio (OMC), organismo que se prende essencialmente com questões (e conflitos) relacionados com comércio externo, mas, no passado, o mecanismo de resolução de disputas da OMC já foi utilizado como veículo para conflitos que não estavam diretamente relacionados com comércio.

A China violou as normas expressas no Regulamento Sanitário Internacional e, por consequência, a ordem global relativa à proteção da saúde humana, ensejando, por isso, responsabilização internacional pelos prejuízos causados à saúde pública e à economia de vários países do mundo.

A OMS teria de ser a primeira a censurar a China pela violação das IHR (que são, no fundo, regras suas, da ONU), o que não parece ser muito provável tendo em conta as últimas posições assumidas pelo organismo sobre o regime chinês e pelas iniciativas que a China tem tomado (e publicitado) de ajuda aos outros países.

Vamos esperar para ver…


MENDES FERREIRA & ASSOCIADOS | SOCIEDADE DE ADVOGADOS | R.L
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